投资家：关注法律法规

技术创新,既是经济可持续发展的推动力量,也是提高国际竞争力和实现经济安全的保障。要使知识有效地转化为高新技术,高新技术有效地实现产业化,需要建立一个能有效地动员和集中创业资本,促进知识向高新技术转化、加速高新技术成果商品化和产业化进程的风险投资机制。正是基于这种强烈的发展需求,风险投资由此应运而生。风险投资是一项投资周期长、风险程度高、竞争性强的特殊资本运作方式,其项目全程监控、风险防范、尤其重要,而要做到这一些,法律保护无疑是非常重要的一环。由于风险投资对我国内地投资者而言是一个新的概念,风险投资法律环境也存在一个从相对不完善到相对完善的过程,因此对投资者来说,了解风险投资及相关法律问题,是保障其投资利益和提高投资效益的基本条件。

风险投资涉及的法律关系

风险投资又称创业投资是指,向主要属于科技型的高成长性的项目或创业企业提供股权资本,并为其提供经营管理和咨询服务,以期在被投资项目或企业发展成熟后,通过项目转让或股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。

其中涉及的法律关系主要有项目开发者之间的合作开发关系或委托开发关系《合作协议书》或《委托开发协议书》,创业企业中股东之间合作投资关系《合作投资协议书》,数次融资时创业资本投资人与被投资对象之间的投资关系《投资协议书》,创业资本进入后创业企业内部股东、董事会、经营管理层之间的聘用、激励约束关系《聘用协议书》,项目转让或创业企业股权转让时出让与受让之间转让协议关系《转让协议书》,创业企业上市时企业与资本市场股东之间的关系等等。

由于创业投资的融资过程及项目成长过程较为复杂,决定了其法律关系也繁多复杂。又由于创业投资的新生性,决定了其适用法律体系的必然要有一个不断发展完善的过程。就目前的法律体系而言,从风险投资过程各主体之间的经济法律关系来说,其主要适用《经济合同法》及其他相关法律、法规制度。从各主体间合作设立新的企业或股权转让及上市的角度来说,主要适用《公司法》、《证券法》、外商投资企业法指外商风险投资的进入、《促进科技成果转让若干规定》及全国人大常委关于《公司法》修正案中有关高科技投资授权国务院另作规定内容,以及以此议案为根据国务院各部委联合发布的《关于建立风险投资机制的若干意见》,另外拟议中的创业板股票发行上市试行办法也将成为规范风险投资的一个重要依据。

风险投资主体及资金

风险投资主体从其表现形态讲可分为自然人和法人,其中法人又可分为公司法人和基金法人,即风险投资公司和风险投资基金。咋一看来,好像风险投资主体是一个不太重要的问题,其实不然。明确风险投资主体地位至少存在两个方面的意义,一是不同的投资主体可享受国家及地方政府规定的一系列不同的优惠政策,包括税收、工商及资金支持。另外对风险投资公司而言,只有界定在风险投资主体这一层面上,根据最新的政策规定才能突破对外投资资本的限制,即突破根据《公司法》的要求一般对外投资不得超过其净资产的50%的限制。有人对自然人能成为风险投资主体不理解,其实只要自然人看好某个风险投资项目,然后将自己的资金注入到该项目并以某种方式享受回报,该自然人就成为风险投资主体了。

风险投资资金来源很多,有民间的也有政府的,有国内的又有国外的。所不同的是不同来源的资金追求的结果与侧重点不一样,而这些不同之处均会在投资者与项目人之间的《投资协议》中体现出来。具体说,民间资本更强调的是某个项目的风险控制及投资回报率,所以对这方面的界定要求非常严格,而政府资本在民间资本的要求基础上多出一个要求,即强调要培育政府所在地区某一方面的市场,对海外资本而言,除了以上的几点外,外汇的进出,以及投资对象创业板市场上市的准入条件也是他们很关注的。所有上面的这些问题均会通过一系列协议及补充文件或备忘录的形式体现出来。

风险投资对象与相关法律

风险投资的对象有两个特点：一是以科技型的项目为载体,二是该项目或以之为载体的企业是成长性的。这样,哪些项目可以界定为科技型项目,哪些项目为成长性项目成为风险投资者首先要考虑的问题。

这里涉及哪些法律问题呢？从投资对象的层次划分看,一般讲可分为三个层次,一是一般科技项目,二是已通过高新技术成果转化认定的项目,三是经过双高认定的项目即经过科技部、中科院认定的项目。对于上述三个不同层次的项目投资法律意义显然是不一样的,在投资方式,风险控制,投资比例设置,退出机制设定等等各方面也是不一样的。一般而言第一层次是风险度最高的投资,因为其不定因素较大,优惠政策享受面不多。所以在投资协议书中对上述几个方面界定要相对严格些。对第二层次而言,因为经过有关部门认定,市场不确定因素有所减少,而且项目本身可以享受很多优惠政策,从税收、到土地使用费、土地出让金、工商登记、借贷担保等等方面,这样投资协议中对风险防范,投资双方的股权比例、退出机制等方面约定就相对明确的多,这样的项目风险资本所占的股权比例相对低些,而且提供服务更侧重于投资银行的服务。对于第三层次而言,风险投资的含义更少,因为在实际中这类项目本身极具有市场价值,现已在拟建的高科技二板市场正是以通过双高认定项目为主体的资本市场,显然这类投资协议对投资双方权力、义务的约定会与前两种大为不同。

各类股权设置与约束

在风险投资项目中,涉及几类股权,有些是在一般的项目投资中没有的。一般而言,在风险投资中有实际股权以实际出资进行测算,赠送股权实际出资者将其部分股权赠送给对项目或公司运作将起重要作用的经营者及技术股干,股份期权在一定期限由若经营管理者完成或超额了一定的经营指标后,公司赠送给其部分股权,又分为两种情况,一种情况为完全赠送,另外一种情况为以优惠价或上市前以原始价出售给经营管理者及技术股干及干股股权公司将利润中的一块分配给主要经营管理者及技术股干。

除了一般股权外,其它几种方式实质上是各股东对经营管理者及技术股干的一种利益激励措施。既然有利益激励,与此同时必然会有责任约束,即经营者及技术股干对公司机密保密责任,对技术升级任务的界定,对公司制定的经营计划及利润目标的完成责任等等,一旦出现不能按约履行的情况,经营者将承担相应的经济责任而且所获增的各种形式的股权一般将都不得实现。上述各类股权的设定除一般股权外,均是各股东达成的协议章程中加以规定,并由公司与经营管理者的《聘用协议》中体现出来。因为上述股权设置中有些全新的股权概念,所以在实际运作中一定要注意考虑到问题的方方面面,这样才能保证各类股权设置能达到最初的目标。

如何防范风险

风险投资有别于一般投资的地方在于其投资风险比一般投资更大,而这主要缘于其投资对象自身发展的不确定性,所以风险投资中的风险防范真的很重要的。

要防范风险一方面当然是项目甄别,要对所投资项目进行充分地科学地考察；另一方面作为项目投资的双方一定要通过协议要将项目投资中各类风险进行充分界定,尽量将各种风险纳入控制的限度内。在此前提下以下的条款是很重要的：1、作为技术方应对其项目计划书中的技术排他的权属负有的保证责任；2、技术方应保证其提供的项目商业计划书中所涉及的各种数据尤其及效益测算的真实性。3、投资方负有严格按约注资的义务,一旦出现因资金不能按期到位而影响项目的进行乃至整个结果时,投资方因承担相应责任；4、对特定项目的不确定的市场因素导致的风险,投资双方应按一定比例承担；5、一旦项目出现失败的可能时,投资双方应负有责任尽量减少损失；6、一旦进入清算程序,因为风险投资项目的特殊性,要明确投资双方即技术方与资金方对于剩于资产的分配原则等等条款。只有对以上各个方面进行严格界定,才可能将未来的风险放置于一种相对可以把握的范围,进而减少投资风险。

如何设定撤出机制

风险投资的撤出是指投资者通过转让股权获取回报的经营行为。风险投资的撤出方式主要有以下几种：企业购并、股权回购、股票市场上市等。

1企业购并是指高新技术企业在未上市前,将部分股权或全部股权向其他企业或个人转让的行为。国家允许和鼓励非银行金融机构、上市公司、产业投资基金和其他公司及个人参与对高新技术企业的购并活动。2股权回购是指企业购回风险投资机构在本企业所持股权的行为。企业要完成该回购行为往往要得到金融机构、中小企业信贷担保基金及其他各类担保机构的支持,在这方面实现的环境并不是最有利,往往取决于回购企业是否真有实力。3境内高新技术企业板块上市。4境外创业板股票市场上市。境外创业板股票市场也是可利用的风险投资撤出渠道之一。

上述风险资本的撤出将在项目公司与其他公司或个人之间,项目公司与投资人之间及项目公司与资本市场的股东之间发生,有关双方的权利、义务,如股权撤出价格比,撤出股权支付方式,撤出后有关权利,义务的界定,这些将在相应的协议中规定。至于通过股票市场撤出的风险资本,自然遵循其所上市的股票市场的规定来操作。

国际创业资本如何进入我国风险投资市场

一般而言,国际创业资本进入中国风险投资市场与其他的涉外投资项目差别不太在,一般也是通过设立外商投资的项目公司或直接进行股权转让而成为某一家项目公司股东等方式进行。所不同的是,当风险投资项目在内地创业板市场上市时,外商持有的股份流通问题有一定特殊性。该问题将关系到外汇管理,另外一旦中国进入WTO,中国证券市场将要遵照对等原则对境外投资者有个承诺,在不同情况下对流通的规定显然是不同的。在当前情况下,有关法律法规对境外风险资本进出没有专门的规定,所以建议针对不同的项目要进行充分的法律准备工作尤其是要与有关部门外经委、外汇管理部门、证券管理机构等进行充分的沟通,在此基础上针对不同的项目制定不同的投资方案及法律运作框架。

我国内地创业板市场及海外创业板市场上市的法律问题

正如前面说到过,我国内地创业板市场及海外创业板市场上市是风险资本撤出的非常重要的渠道。那么拟议中的我国内地创业板市场股票发行上市在法律上将会有哪些突破呢？首先我国内地创业板市场上市对象是新兴的有成长性的中小型企业。其次,股票发行上市条件得到放宽。再次高新技术企业的股份流通性要大大强于主板市场。另外对高新技术企业板的风险控制也设定了些措施,如建立主承销商保荐制度,即指定由主承销商在高新技术企业股票发行当年和此后二年内进行上市辅导与审核,确保其具备股票上市条件,协助企业建立规范的法人治理结构,督促企业依法规范动作并真实、准确、完整地向投资者披露信息；同时要求主业连续和管理层稳定,严格信息披露标准等等。从有关方面提供的探讨性的方案可以看出,相对主板市场而言,创业板市场上市的法定条件有较大的放宽,这样有利于更多的有发展潜力的高新技术企业上市融资,同时创业投资资本也找到了退出的渠道。